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黄国盛、林心勇与被上诉人、原审第三人建设工程分包合同纠纷一案,能否得到法院支持改判?


相关法条:
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条
 
案由:建设工程分包合同纠纷
 
上诉人黄国盛、林心勇与上诉人江西通威公路建设集团有限公司(以下简称江西通威公司)、原审第三人泉州泉三高速公路有限责任公司(以下简称泉三高速公路公司)建设工程分包合同纠纷一案,福建省高级人民法院于2012年12月25日作出(2010)闽民初字第40号民事判决
 
判决书内容:
综上,一审法院判决如下:(一)江西通威公司尚欠黄国盛、林心勇工程余款及履约保证金合计30280520元,扣除先予支付黄国盛、林心勇的500万元工程款项外,余款25280520元应在判决生效之日起十日内支付给黄国盛、林心勇;(二)江西通威公司应在判决生效之日起十日内支付黄国盛、林心勇所欠工程款及履约保证金的利息,其中以24103541元为基数,自2009年3月15日起计算至2012年8月16日止;以19103541元为基数,自2012年8月17日起计算至判决确定的付款之日止;以6176979元为基数,自2011年3月15日起计算至判决确定的付款之日止,以上利息均按中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利率计算;(三)驳回黄国盛、林心勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》(2007年)第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费291196元,由黄国盛、林心勇负担101919元,江西通威公司负担189277元。鉴定费429675元,由黄国盛、林心勇负担200000元,江西通威公司负担229675元。
黄国盛、林心勇不服一审判决,向本院提起上诉,请求:撤销一审判决,改判江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款4055万元(已先予执行500万元),并支付该款自2009年3月16日起至付清之日止的利息(按中国人民银行发布的同期贷款利率计算);泉三高速公路公司在黄国盛向江西通威公司主张的工程款范围内停止向江西通威公司支付工程款。本案全部诉讼费及鉴定费用由江西通威公司负担。
本院二审查明:《鉴定报告》泉三高速QA4合同段(黄国盛部分)工程造价鉴定A方案编制说明载明,3.2.2.2【2006.7.30工程劳务承包合同说明】中的工程量增加、减少是指成洞延长米增加减少,不是成洞延长米内的工程量增加减少。对于设计变更新增项目按中标清单单价的85%计;新增项目不仅包含增加项目同时也包含减少项目。
2008年11月14日《会勘纪要》记载,2008年11月14日,泉三高速公路公司副总刘以庆、第一业代处主任张锦海、设代处处长刘秋江、QJ1总监办总监陈志扬、QA4项目经理周建华,召开《观音山隧道左洞坍塌施工专题会》,就塌方段处理形成共识方案:……3、为加固补强塌方段和塌方影响段围岩,进口ZK28+735~ZK28+770、出口ZK28+770~ZK28+795段加打径向注浆锚杆,每根长度4.5米,其环向间距为50cm,纵向间距为70cm,呈梅花形分布。观音山隧道出口左洞施工坍塌处理(ZK28+735~ZK28+795)《工程变更方案确认单》载明,变更方案3:为加固补强塌方段和塌方影响段围岩,进口ZK28+735~ZK28+770、出口ZK28+770~ZK28+795段加打径向注浆锚杆,每根长度4.5米,其环向间距为50cm,纵向间距为70cm。江西通威公司2008年12月30日出具《工程变更费用申请批复单》(编号BGS-QA4-123)载明,变更项目:观音山隧道出口左洞ZK28+735~ZK28+790段施工坍塌抢险处理、贯通段加固补强。变更内容包括注浆锚杆。503-3-c-1径向注浆锚杆单价65元,数量20507.1,金额1332962元。通威QA4段项目经理部2010年11月1日向泉三高速公路公司提交的《关于泉州泉三高速公路QA4合同段竣工决算过程中仍存在问题急需解决的报告》称,以下问题影响最后的工程决算:……2、观音山隧道出口左洞ZK28+735~ZK28+790段施工坍塌处理锚杆批复内容与确认内容不符。2008年11月13日,观音山隧道左洞施工中ZK28+765~ZK28+775侧壁临时支护与初支段发生坍塌,受其影响ZK28+735~ZK28+795范围内大部分初支出现变形、倾陷和下沉。11月14日包括业主在内的各单位召开《观音山隧道左洞坍塌施工专题会》,签订了08-11-14号会议纪要和工程变更方案确认单,确定在进口ZK28+735~ZK28+770、出口ZK28+770~ZK28+795段加打径向注浆锚杆。锚杆套用清单单价为65元/米。但泉三高路司纪【2010】8号文批复却按重新核定的小导管单价批复,该单价仅为40.42元/米。批复与纪要、工程变更方案确认单确定的内容不符。批复的小导管单价较低。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为,本案双方当事人二审争议的焦点问题为:1、本案所涉合同的性质及效力;2、闽审工程造价公司(2012)鉴字第A1543号《造价鉴定》确定的工程款数额是否应当予以调整;3、泉三高速公路公司是否应在黄国盛主张的工程价款及利息范围内停止向通威公司支付工程款。
(一)关于本案所涉合同的性质及效力问题。
《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定,建筑工程总承包单位经发包人同意,可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。依据上述法律规定,建设工程分包合同的主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成,第三方就其施工交付的工程获得工程价款。原建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》将劳务作业分包定义为,施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。原建设部颁布的《建筑业劳务分包企业资质标准》规定,木工、砌工、抹灰、油漆等十三种作业类别属于劳务作业范围。上述行政主管部门规章内容表明,劳务分包合同的主要内容指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业,其对象是计件或者计时的施工劳务,主要指人工费用以及劳务施工的相应管理费用。本案中,江西通威公司与黄国盛先后签订的两份《公路建设工程施工劳务承包合同》,约定的主要内容是江西通威公司将其承包泉三高速公路公司的泉三高速公路QA4合同段路基、土石方、涵洞、防护排水、土建工程交给黄国盛施工,双方按照江西通威公司与泉三高速公路公司签订的中标单价下浮一定比例结算工程价款。江西通威公司与黄国盛、林心勇实际履行了上述合同。上述合同约定内容符合工程分包合同的法律特征,一审判决将其认定为工程分包合同,并以黄国盛、林心勇不具备相应资质承揽工程违反法律禁止性规定为由,认定合同无效,适用法律正确。因工程分包合同是承包人将其承包的部分工程交给第三人完成,因此,承包人需要对第三人的施工提供一定的施工管理,也不排除承包人与第三人约定承包人提供部分材料设备。江西通威公司以其提供材料设备、施工管理为由,主张本案所涉合同为劳务分包合同,应认定有效,缺乏事实及法律依据,本院不予支持。
一审判决根据诉争工程已经竣工验收并交付使用的实际情况,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定,判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款,并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息,适用法律正确。上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定,其与业主泉三高速公路公司未完成结算,本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就,其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务,于法无据,本院不予支持。
(二)关于闽审工程造价公司(2012)鉴字第A1543号《造价鉴定》确定的工程款数额是否应当予以调整问题。
解决这一问题,涉及到对如下问题的认定:
1、《说明》、《通知》能否作为造价鉴定的依据。
根据福建鼎力司法鉴定中心出具的闽鼎【2011】文鉴字第47号文书司法鉴定意见书,可以认定《说明》及《通知》上加盖的印章系通威QA4段项目经理部公章。江西通威公司主张上述证据系黄国盛、林心勇伪造,主要理由:一是上述证据上加盖的公章,是黄国盛、林心勇盗盖或者采用欺骗手段使通威公司误盖;二是上述证据存在出具时间不同但印章加盖时间相同,《说明》第一条和第二条内容矛盾,《通知》变更《补充协议》内容,但黄国盛当时并不持有《补充协议》问题。一审判决针对江西通威公司就其主张提出的上述理由,逐一进行分析认定,并在此基础上,驳回了江西通威公司有关上述证据系黄国盛、林心勇伪造的主张。二审诉讼中,江西通威公司主张该两份证据系伪造所持的理由,与一审诉讼中提出的理由相同,但其未提供证据及正当理由,否定一审判决对驳回其异议的分析认定,故其认为两份证据系伪造,不应作为结算依据的主张,本院不予支持。
2、《鉴定报告》是否应当调整黄国盛、林心勇主张的如下费用。
(1)《鉴定报告》扣减ZK27+277~ZK28+141、YK27+270~YK28+120段临时支护费用3799689元是否正确。
ZK27+277~ZK28+141、YK27+270~YK28+120段工程系双方当事人2006年7月13日签订的《公路建设工程施工劳务承包合同》中约定的工程内容。江西通威公司在《说明》中承诺,一、上述《承包合同》15.5“支付单价”条款中的内容应为:乙方(你队)施工的隧道工程以完成每单洞成洞米计算单价,每延米38750元,不论在施工过程中是否发生变更、工程量是否增加或者减少,均以原设计里程(长度)成洞每米38750元计价。二、施工过程如发生变更或新增项目,则按该部分总价的85%计价。对于上述约定的结算方法,《鉴定报告》载明,泉三高速QA4合同段(黄国盛部分)工程造价鉴定A方案编制说明:3.2.2.2【2006.7.30工程劳务承包合同说明】的工程量增加、减少是指成洞延长米增加减少,不是成洞延长米内的工程量增加减少。对于设计变更新增项目按中标清单单价的85%计;新增项目不仅包含增加项目同时也包含减少项目。鉴定机构就黄国盛、林心勇对扣减临时支护费用3799689元提出的异议答复为:根据2006年7月13日《隧道进口施工合同补充协议》、2006年7月30日《说明》,施工过程如发生变更或新增项目,则按该部分总价的85%计价,因此,若有变更,无论增加或者减少都应按85%的计价进行增减,不能只计算正变更,不计算负变更。《鉴定报告》方案编制说明及鉴定单位答复意见表明,《鉴定报告》扣减的ZK27+277~ZK28+141、YK27+270~YK28+120段临时支护费用3799689元,系该施工段中成洞延长米变更减少的工程量,按照《说明》约定,不属于按照固定价结算的工程范围,应当按照变更减项扣减相应工程价款。黄国盛、林心勇上诉认为扣减的临时支护工程是应当按照固定价结算的工程范围,不属于变更工程项目,但其未提供证据否定监理单位对ZK27+277~ZK28+141、YK27+270~YK28+120中3799689元费用对应的临时支护系变更项目的签证,对其关于《鉴定报告》不应扣减上述费用的主张,本院不予支持。
(2)《鉴定报告》扣减ZK28+141~ZK28+641、YK28+120~YK28+620、ZK28+641~ZK28+800、YK28+620~YK28+755段合计左洞659米,右洞635米施工段的临时支护费用2363552元是否正确。
鉴定单位就黄国盛、林心勇对上述内容提出的异议回复认为,上述扣减的临时支护系没有按照图纸施工的临时支护部分,具体依据是业主、监理审核中确认该部分没有施工。黄国盛、林心勇主张上述临时支护工程其已经按照原设计图纸施工,但未提供相关证据支持其主张,其关于《鉴定报告》扣减上述费用错误的主张,本院不予支持。
(3)《鉴定报告》是否应当增加里程桩号ZK28+735~ZK28+790共55米加打径向注浆锚杆费用1952565元。
根据2008年11月14日《会勘纪要》记载,为加固补强塌方段和塌方影响段围岩,泉三高速公路公司、监理单位、江西通威公司一致同意在进口ZK28+735~ZK28+770、出口ZK28+770~ZK28+795段加打径向注浆锚杆。该各方达成的协议,在观音山隧道出口左洞施工坍塌处理(ZK28+735~ZK28+795)《工程变更方案确认单》中予以确认。通威公司2008年12月30日出具《工程变更费用申请批复单》(编号BGS-QA4-123)载明内容表明,变更项目注浆锚杆已经实际施工。503-3-c-1径向注浆锚杆单价65元,数量20507.1,金额1332962元。通威QA4段项目经理部2010年11月1日向泉三高速公路公司提交的《关于泉州泉三高速公路QA4合同段竣工决算过程中仍存在问题急需解决的报告》内容表明,泉三高速公路公司在注浆锚杆已经按照变更确认单实际施工情形下,却按照小导管单价计算该部分注浆锚杆的价款,小导管单价为40.42元/米。黄国盛、林心勇主张《鉴定报告》按照泉三高速公路公司核定的小导管单价计算其施工的注浆锚杆价款不当,应增加小导管与注浆锚杆的差价部分,理由充分,应予支持。但黄国盛、林心勇主张的《鉴定报告》中扣减的1952565元,系《鉴定报告》针对ZK28+735~ZK28+790共55米变更项目扣减的全部费用,该费用没有划分出扣减的小导管与注浆锚杆之间的差价数额。因此,针对该部分价款计算,应当综合相关证据予以确定。江西通威公司2008年12月30日《工程变更费用申请批复单》(编号BGS-QA4-123)确定503-3-c-1径向注浆锚杆单价65元,数量20507.1。《关于泉州泉三高速公路QA4合同段竣工决算过程中仍存在问题急需解决的报告》确定小导管单价为40.42元/米,注浆锚杆与小导管之间的单价差价为65-40.42=24.58元。《鉴定报告》就此增加的工程造价费用应为24.58×20507.1=504064.5元。因此,江西通威公司尚欠款项应为30280520+504064.5=30784584.5元。
(4)《鉴定报告》是否应当增加里程桩号ZK28+641~ZK28+800、YK28+620~YK28+755段,合计左洞159米,右洞135米部分材料补差价1652274元。
黄国盛、林心勇在一审诉讼中,明确撤回对于《鉴定报告》应当增加上述材料补差价1652274元的主张,表明黄国盛、林心勇已经认可《鉴定报告》对材料补差的鉴定结论。黄国盛、林心勇上诉就该部分材料补差提出主张,但未陈述其否定自认的正当理由,亦未提供相关证据,对其该项主张,本院不予支持。
3、《鉴定报告》是否应当扣减江西通威公司主张的如下费用。
(1)观音山隧道洞内侧壁渗水整改费用。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”江西通威公司提出观音山隧道洞内侧壁渗水整改费用应由黄国盛、林心勇承担,在鉴定造价中扣除,但其未提供隧道洞内侧壁渗水处理方案,导致无法对该项目计价。江西通威公司主张隧道洞内侧壁渗水处理方案由泉三高速公路公司持有,但其未依法申请法院依职权调取证据。江西通威公司亦未提供证据表明其就该项修复工程通知黄国盛、林心勇,黄国盛、林心勇对该项修复工程亦不予认可。依照上述法律及司法解释规定,江西通威公司应承担举证不能的法律后果,其有关《鉴定报告》应当扣减观音山隧道洞内侧壁渗水整改费用的主张,本院不予支持。
(2)经理部出洞口移交黄国盛材料和设备租金费用。
江西通威公司称双方当事人曾经口头约定其在经理部出洞口移交给黄国盛的材料和设备为有偿使用,但其未提供可以证明双方有偿使用约定的相关证据,亦未提供可以计算移交材料价款和设备租金的合理标准,依法应承担举证不能的法律责任。江西通威公司主张《鉴定报告》应当扣减经理部出洞口移交材料的价款和设备租金,本院不予支持。
(3)隧道出口段BGS-QA4-122设计变更桩号为ZK28+709~ZK28+810段塌方处理施工造价。
江西通威公司主张上述施工段塌方处理设计变更由其自行完成,相关费用应当在《鉴定报告》中予以扣减。鉴定单位就其上述观点回复认为,按照江西通威公司认可的ZK28+804~ZK29+005和ZK28+641~ZK28+800合同段交接面工程量的计算及监理审核批准的工程变更令中的工程量确定,隧道出口段BGS-QA4-122设计变更,变更桩号为ZK28+709~ZK28+810段塌方处理施工可以认定为黄国盛施工,并针对该部分工程量据实进行调整,确定了该部分的工程造价。江西通威公司称该工程为其自行施工,但未提供充分证据否定其自认的该段工程量的计算及监理审核认定的黄国盛在该段工程中的工程量,其主张《鉴定报告》应当扣减该部分工程款,本院不予支持。
(4)江西通威公司尚欠工程款中是否应当扣除税金。
因本案所涉合同无效,江西通威公司有关诉争工程造价应当扣减黄国盛、林心勇税费的主张是否成立,一要看江西通威公司是否为替代黄国盛、林心勇纳税的法定主体;二要看江西通威公司是否已经实际代黄国盛、林心勇向相关行政主管部门缴纳税金。江西通威公司未从上述两方面提供证据支持其主张,其认为应由其替代黄国盛、林心勇缴纳税金,该税金应当在工程造价中予以扣减,缺乏事实及法律依据,本院不予支持。
(三)泉三高速公路公司是否应在黄国盛、林心勇主张的工程价款及利息范围内停止向通威公司支付工程款问题。
黄国盛、林心勇提起诉讼时,并未将泉三高速公路公司列为被告,其向泉三高速公路公司提出请求,缺乏程序法依据。况且,从实体权利角度讲,虽然依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定,实际施工人享有向发包人主张工程欠款的权利,但该条司法解释规定并未赋予实际施工人享有请求发包人停止向承包人支付工程款的权利。黄国盛、林心勇请求泉三高速公路公司在黄国盛主张的工程价款及利息范围内停止向通威公司支付工程款,缺乏法律依据,本院不予支持。
综上,本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:
一、维持福建省高级人民法院(2010)闽民初字第40号民事判决第三项;
二、变更福建省高级人民法院(2010)闽民初字第40号民事判决第一项为:江西通威公路建设集团有限公司尚欠黄国盛、林心勇工程余款及履约保证金共计30784584.5元,扣除先予支付黄国盛、林心勇的500万元工程款,余款25784584.5元于本判决生效之日起十日内支付黄国盛、林心勇;
三、变更福建省高级人民法院(2010)闽民初字第40号民事判决第二项为:江西通威公路建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄国盛、林心勇所欠工程款及履约保证金的利息,其中以24607605.5元为基数,自2009年3月15日起至2012年8月16日止;以19607605.5元为基数,自2012年8月17日起至本判决确定的付款之日止;以6176979元为基数,自2011年3月15日起计算至本判决确定的付款之日止,以上利息均按中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利率计算;
四、驳回黄国盛、林心勇的其他上诉请求;
五、驳回江西通威公路建设集团有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、鉴定费按照一审判决执行。
 
来源:中国裁判文书网

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