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上诉人家禾公司因与金桥公司建设工程施工合同纠纷提起上诉,二审法院予以改判


相关法条:
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条
 
案由:建设工程施工合同纠纷
 
上诉人海西家禾酒店管理有限公司(以下简称家禾公司)因与上诉人上海金桥工程建设发展有限公司(以下简称金桥公司)建设工程施工合同纠纷一案,青海省高级人民法院(以下简称一审法院)于2014年11月4日作出(2013)青民一初字第8号民事判决
 
判决书内容:
本院认为,双方当事人二审争议焦点为:(一)《鉴定报告》、《四方协议》是否能作为案涉工程款的结算依据;(二)家禾公司应支付工程款的数额;(三)家禾公司是否应给付案涉工程款利息以及应给付的期限;(四)钢材款逾期付款违约责任是否应由金桥公司承担;(五)家禾公司是否应承担金桥公司因钢管、扣件租赁引发的违约损失;(六)金桥公司是否应承担违约责任。
(一)关于《鉴定报告》、《四方协议》是否能作为案涉工程款结算依据的问题
该焦点问题又可细分为:1、《四方协议》的效力以及能否作为案涉工程款结算依据;2、《鉴定报告》能否作为案涉工程款结算依据。首先,《四方协议》能够作为案涉工程款结算依据。第一,《四方协议》是各方当事人对案涉工程已施工部分工程款的结算协议,而非对该工程另行签订的建设工程施工合同。《四方协议》正文开头部分载明了签订该协议的原因为“鉴于:1、甲方(即家禾公司)与乙方(即金桥公司)及丙方(即麻克义)原来签订的建筑工程施工合同已停止执行;2、丙方与乙方签订的内部承包合同同时停止执行,工程盈亏由丙方全权承担一切责任。3、丁方(即胡学文)接受乙方、丙方的海西国际大酒店工程项目”。从上述文义可知,各方签订《四方协议》是为了就案涉施工合同解除相关问题作出约定。即该协议并非是对已备案的《施工合同》内容进行调整,而是就该合同不再继续履行所达成的对已施工部分工程款的结算协议。
第二,依据《四方协议》进行结算,并不违反《建设工程解释》第二十一条的规定。《建设工程解释》第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。该条的规范目的是在出现针对同一工程先后签订两份实质性内容不一致的建设工程施工合同,其中一份为备案的中标合同时,以何作为结算工程价款依据。从该规范目的可知,本条所指两份合同应均为建设工程施工合同。即两份合同约定的主要权利义务都是一方完成案涉工程,另一方给付工程款。具体到本案中,案涉《四方协议》则主要约定的是家禾公司、金桥公司以及麻克义之间终止之前签订的《施工合同》,并对工程款等款项的结算以及退场事宜作出的约定,其并不要求金桥公司继续施工至案涉工程完工。显然,其不具备建设施工合同中约定承包方施工至工程完成的特征。另外,《建设工程解释》第二十一条中对“当事人”的要求是前后两份合同的当事人均相同。但案涉《四方协议》中有四方当事人,而案涉中标备案合同则只有两方当事人。故两个合同当事人也不相同。就此而言,也不符合《建设工程解释》第二十一条适用的对象特征。从《施工合同》与《四方协议》签订先后时间及其内容来看,《四方协议》约定了《施工合同》终止后,双方工程款、材料款给付及相关施工设施的处理情况,属于双方对案涉工程的结算范畴。故不存在《四方协议》部分内容因与《施工合同》内容不一致而无效的问题。
第三,《四方协议》的主要内容均与案涉未完工程的结算有关。《四方协议》中的所有八个条文涉及案涉《施工合同》解除后的结算资料交付、结算计价方式、工程款给付时间、工程款委托决算、相关施工图纸提供以及施工材料及设备的处置等事项,具备结算协议的本质特征。鉴于双方已在《四方协议》中确认案涉《施工合同》已停止执行,那么双方当事人根据案涉工程未完工的施工现状调整工程款结算方式也属正常。另外,《四方协议》是双方当事人就案涉工程款结算问题达成的最新协议,且针对的是案涉工程的未完工现状的结算。故即便该协议中对工程款结算方式的约定与《施工合同》不一致,也应以《四方协议》作为结算依据。
其次,《鉴定报告》以《四方协议》确定的结算方式作为其鉴定的依据,并无不当。既然《四方协议》中当事人已确认终止了《施工合同》,并对已完工工程相关款项结算作出了明确约定,那么从尊重当事人意思自治出发,鉴定机构依据该协议确定的结算原则和方式作出《鉴定报告》并提供给法院参考,于法有据。
关于个别木方模板报表没有家禾公司签字盖章的问题。由于模板、木方属于工程施工的必要配套设施,且在工程施工中存在必然消耗,故双方移交时无法现场测量具体数量。一审法院根据行业惯例和案涉工程实际使用的需要,酌定得出金桥公司主张的木方模板未超过施工需求的结论并无不可。而且,青海保信建设工程造价咨询公司出具的《意见书》,已明确工程总造价中未计入木方模板的价值,故也不存在对木方模板进行重复计算的问题。
(二)关于家禾公司应支付工程款数额的问题
对金桥公司关于应在一审法院确定的18319433.96元工程款基础上再增加2665737元工程款的上诉主张,本院给予部分支持。第一,对金桥公司关于不少于60万元地基基础工程价款的上诉主张,不予支持。首先,一审法院委托鉴定时,金桥公司未提交地基基础工程实际做法的证据。《鉴定报告》记载:“地基基础工程实际做法按2014年5月28日听证会要求应于2014年5月30日提交至青海省高级人民法院司法技术室,截止今日我机构未收到经法院移交的相关地基基础工程资料,按听证会意见,逾期如未提供则视为自动放弃,本次鉴定依据图纸设计要求进行计算”。可见,金桥公司在听证会已告知逾期未提供视为自动放弃的情形下,仍未按期提交地基基础工程资料,该行为应被视为自动放弃该部分的鉴定。其次,金桥公司提交的证据不足以证明其为实施地基工程租赁破碎机等工程机械的事实。金桥公司一审提交的《工程量结算清单》上虽有破碎机、装载机等设备使用时间和单价的记载,但并未说明设备是用于地基基础工程项目,无法证明两者之间具有关联性。
第二,对金桥公司关于增加报废二级钢筋价款349514元的上诉主张,本院不予支持。首先,案涉钢材供应清单为青海建平物资有限责任公司单方制作,且为事后汇总清单,本身不能得出家禾公司已确认该清单数量和价款的结论;其次,青海省高级人民法院针对(2013)青民二初字第7号民事判决作出的(2014)青执字第8号执行通知书确认的待执行货款为3027965元,与案涉钢材供应清单所记载的钢材款合计金额9927964.9元相去甚远,金桥公司并未提交证据证明其上诉所主张的增加报废钢材价款349514元包含其中;最后,即便案涉钢材供应清单能证明青海建平物资有限责任公司确实曾向金桥公司提供了上述报废钢材,金桥公司也未提交证据证明上述报废钢材已用于案涉项目。
第三,金桥公司关于应增加移交附属设施及剩余材料价款416223元的上诉主张不能成立。根据金桥公司提供的证据可知,其所主张的416223元由两份证据证明:《有签收清单》和《未签收清单》。两份清单均为金桥公司单方制作,并无家禾公司的签收确认。虽然《有签收清单》中个别项目提供了收条、接收电器电线设施清单,但其上并无湖北远大公司以公司名义的签收确认。故上述证据不足以证明家禾公司已经收取上述附属设施及剩余材料。
第四,对金桥公司关于麻克义、张明山收取的130万元不应计入已付工程款的上诉主张,本院予以部分支持。首先,麻克义出具的借条所涉金额应计入已付工程款。根据《四方协议》,麻克义与金桥公司之间是内部承包关系,即案涉工程由家禾公司发包给金桥公司承包后,具体由麻克义组织施工。从双方实际施工情况以及麻克义出具借条、收条的情况来看,麻克义作为项目实际负责人,不但曾以加盖金桥公司项目部公章形式向家禾公司出具收条,而且还对2013年5月30日,家禾公司通过转账向德令哈市人力资源和社会保障局代金桥公司付农民工工资的款项,以个人名义出具收条认可。这说明不管是否以金桥公司名义,麻克义作为项目实际负责人事实上一直都在代表金桥公司与家禾公司就案涉项目相关事项进行资金往来。因此,即便麻克义出具的个别借条上没有加盖金桥公司项目部公章,但从借款时间发生在项目施工期间、麻克义的个人法律素质、行业惯例、双方资金往来情况等方面来看,一审法院的认定并无不当。其次,张明山收到的款项不应被认定为已付工程款。虽然家禾公司二审主张张明山为金桥公司项目部工作人员,但其并未提供充分证据加以证明,也未就案涉款项已经支付提供相应证据。故一审法院关于张明山收到20万元且应作为已付工程款的认定缺乏依据,本院予以纠正。
另外,家禾公司关于其向栾长明支付的100万元应属于工程款的上诉主张,本院不予支持。虽然家禾公司二审主张栾长明为金桥公司的负责人,向其支付100万元即为向金桥公司支付工程款,但其未提交充分证据加以证明。故该案涉100万元不应计入已付工程款中。
至于金桥公司二审增加的有关电费的上诉请求,因其一审并未明确提出该诉讼请求且二审也未交纳相应案件受理费用,故本案中不予处理。
综上,家禾公司应向金桥公司支付的工程款为18519433.96元。
(三)家禾公司是否应给付金桥公司案涉工程款利息以及应给付的期限
对家禾公司关于其已按约定履行了相应付款义务,不应承担利息损失的上诉主张,本院给予部分支持。由于《四方协议》已经替代了《施工合同》,故家禾公司是否履行了约定付款义务,应根据《四方协议》判断。根据《四方协议》第三条“余款待决算出来,在工程到四层框架平口后5日内付乙方、丙方工程量总造价的50%,在到八层时一次性付清剩余款项,甲方不得以任何借口拒付”之约定,案涉工程款的给付有两个时间节点:一是工程到四层框架平口后5日内;二是到八层时一次性付清。从本案一、二审查明情况来看,金桥公司不能证明案涉工程已在2013年5月1日已经施工到八层,故按协议约定,家禾公司不用支付全部案涉工程款。相应地,案涉工程款利息也不应从2013年5月1日开始计算。故一审法院认定案涉工程款利息从2013年5月1日开始计算,缺乏依据,应予纠正。鉴于金桥公司不能举证证明案涉工程分别施工到四层和八层的具体时间,而《鉴定报告》所附2014年4月17日拍摄的《现场勘验影印图像》显示,案涉工程在金桥公司退场后已施工到四层至五层左右,故可推定案涉工程最晚在2014年4月17日就已满足“给付工程量总造价的50%”的条件之一。但由于付款前提“余款决算”并未完成,应给付工程量总造价尚未确定,故家禾公司此时不给付工程款并无不当。既然鉴定机构于2014年6月12日作出的《鉴定报告》确定了案涉工程造价,那么至少在《鉴定报告》作出之日,家禾公司就应向金桥公司给付工程量总造价的50%。虽然金桥公司不能证明此时案涉工程已经施工到八层,但综合案涉工程已由案外人继续施工了近两个月、后续证明施工进度的资料均在家禾公司和案外人手中但其未向法院提交,以及行业内平均施工进度等因素,酌定家禾公司应于2014年6月12日起给付案涉工程款的相应利息。另外,金桥公司上诉还主张利息计算的时间终点应为“至判决生效之日止”。经查一审起诉状可知,金桥公司在一审中确实主张利息应计算至判决生效之日止。但一审法院在判决主文中则确定的利息计算至起诉之日止,而未说明其理据,本院对此予以纠正。鉴于案涉工程款至今尚未付清,故对金桥公司关于利息计算至判决生效之日的主张,予以支持。
(四)钢材款逾期付款违约责任是否应由金桥公司承担
对金桥公司关于钢材款逾期付款违约责任的上诉主张,本院不予支持。第一,案涉工程前期施工、材料等费用由金桥公司垫付,故相应钢材款也应由金桥公司以自筹资金支付,与家禾公司无关。《施工合同》约定的付款方式为:“主体土建结构工程四层完工,五层开始每层付款人民币伍佰万元,总计支付人民币叁仟万元到主体封顶。主体封顶,外墙保温和门窗做好后一个月内付百分之八十的工程款”。可见,在案涉工程主体土建结构工程四层完工前,家禾公司都无给付款项义务,相关钢材款应由金桥公司自行给付。第二,金桥公司从案涉工程退场前,案涉工程并未施工至上述约定的四层完工。直至金桥公司退场之时,家禾公司按约定都无需给付上述工程款。在此期间产生的钢材款应由金桥公司按其与案外人的合同约定自行给付,如不给付,金桥公司即已构成违约。而该违约与家禾公司不给付工程款之间没有直接因果关系。第三,案涉钢材款逾期付款违约责任确定前,案涉工程款的《鉴定报告》尚未作出,家禾公司不支付工程款并无不当。《四方协议》在对案涉《施工合同》解除后的案涉工程款结算方式中约定的是,以双方委托决算的结果计算工程款。但由于双方并未进行决算,故最后通过鉴定方式确定工程款数额。也即在2014年《鉴定报告》出来之前,家禾公司不支付工程款并无不当。而确定案涉钢材款逾期付款违约责任的调解书作出时间为2013年,故家禾公司不应承担该调解书确定的逾期付款违约责任。
(五)家禾公司是否应承担金桥公司因钢管、扣件租赁引发的违约损失
对家禾公司关于不应承担金桥公司因钢管、扣件租赁引发的违约损失的上诉主张,本院予以支持。第一,金桥公司提交的证据不足以证明案涉钢管、扣件等已留在案涉工程现场。金桥公司证明案涉钢管、扣件等已留在案涉工程施工现场的依据主要是《四方协议》第一条、第二条和第五条。但上述条文不足以证明其主张:首先,《四方协议》第一条约定“完成的工程量清单及附属设施和剩余材料交付给甲方和丁方计算价款后付给乙方、丙方”。从条文文义解释而言,该条中“剩余材料”应包括案涉钢管、扣件等在内。但案涉钢管、扣件具体是交给家禾公司和胡学文两者共同接收,还是交给两者之一接收并未明确。即该条文不能直接证明案涉钢管、扣件已由家禾公司独自接收,并支付相关款项。其次,《四方协议》第二条约定“架管、扣件、水电、机械等如丁方不用,由乙方、丙方归还给租赁公司”。由该条文义解释可知,该条只是记载了案涉架管、扣件等交给胡学文后,如胡学文不用,则由金桥公司、麻克义归还给租赁公司。但该条文并未明确在《四方协议》签订时,案涉架管、扣件是否已经实际交付给了胡学文。再次,《四方协议》第五条约定“钢管、扣件、机械及所属配件丁方按乙方、丙方账面执行,丁方按乙方所签订的租赁合同执行”。由该条文义解释可知,案涉钢管、扣件的价值及租赁费用按金桥公司、麻克义账面及金桥公司所签订租赁合同执行。该协议确定了胡学文接收案涉钢管、扣件后,案涉钢管、扣件的价值及租赁费用计算方式。但该约定也不能直接证明胡学文已经接收案涉钢管、扣件。第二,《四方协议》约定的是由胡学文接收案涉钢管、扣件,而非家禾公司。根据《四方协议》相关条文可知,虽然各方当事人在协议第一条约定了剩余材料交付给家禾公司和胡学文,但该条文本身并未明确案涉钢管、扣件具体交付给甲方(家禾公司)还是丁方(胡学文)抑或两者。但在该协议第二条约定了“架管、扣件、水电、机械等如丁方不用”,在该协议第五条约定了“钢管、扣件、机械及所属配件丁方按乙方、丙方账面执行,丁方按乙方所签订的租赁合同执行”。再结合协议首部明确的“3、丁方接受乙方、丙方的海西国际大酒店工程项目”可知,协议约定的案涉钢管、扣件是交付给胡学文。既然约定的案涉钢管、扣件接收方是胡学文,且由胡学文按金桥公司、麻克义账面执行,按金桥公司所签订的租赁合同执行,那么一审法院关于案涉钢管已于2014年4月21日由金桥公司移交给了家禾公司,家禾公司应承担案涉租赁费、违约责任的认定既不符合约定,又缺乏充分证据,应予纠正。
(六)金桥公司是否应承担违约责任
家禾公司上诉主张,截止2013年4月21日退出案涉工程为止,金桥公司仅完成案涉工程的十分之一,不可能在《施工合同》约定的竣工日期(2013年7月6日)完成案涉工程的施工任务。故金桥公司未按约定工期履行施工义务,造成工程延误,构成违约,应承担违约责任。对金桥公司该项上诉主张,本院不予支持。根据已查明事实可知,家禾公司作为被告并未在一审中向金桥公司提出反诉,要求金桥公司承担违约责任。本案二审中,虽然家禾公司在上诉状中向金桥公司主张了违约责任,但也未就此明确提出具体的上诉请求。因此,对家禾公司上诉主张金桥公司应承担违约责任的请求,依法不予处理。
另外,既然《四方协议》作为案涉未完工工程的结算依据已经替代了《施工合同》的履行,那么家禾公司关于《施工合同》约定的付款条件尚未成就的上诉主张也就因《施工合同》已被替代而缺乏依据,不能得到支持。
综上,一审判决部分事实认定不清,应予改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:
一、维持青海省高级人民法院(2013)青民一初字第8号民事判决第一项、第四项;
二、变更青海省高级人民法院(2013)青民一初字第8号民事判决第二项为:海西家禾酒店管理有限公司于本判决生效后十日内向上海金桥工程建设发展有限公司支付工程款18519433.96元及其利息(自2014年6月12日起至本判决生效之日止,按中国人民银行同期同类贷款利率计算);
三、撤销青海省高级人民法院(2013)青民一初字第8号民事判决第三项;
四、驳回海西家禾酒店管理有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费259547.7元,由上海金桥工程建设发展有限公司负担116797元,海西家禾酒店管理有限公司负担142750.7元;诉讼保全费由上海金桥工程建设发展有限公司负担;鉴定费153608元,由上海金桥工程建设发展有限公司负担53608元;海西家禾酒店管理有限公司负担100000元。
二审案件受理费324636.6元,由上海金桥工程建设发展有限公司负担146086.47元,海西家禾酒店管理有限公司负担178550.13元。
 
来源:中国裁判文书网

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